Por: FREDDY FERNÁN LÓPEZ PATIÑO
Editor RISARALDAHOY.COM
Con la decisión del Consejo de Estado, el caso que duró casi cinco años, queda archivado definitivamente.
El Consejo de Estado, a través de la Sala de lo Contencioso Administrativo y con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, confirmó el fallo proferido el pasado 3 de abril de 2013 a través del cual el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda en su sala plena a través de la magistrada ponente, Dufay Carvajal Castañeda, no encontró méritos para decretar la perdida de investidura de los concejales que en el 2008 votaron favorablemente el acuerdo que dio vida jurídica a la creación de la ESE Salud Dosquebradas.
La medida del Tribunal y confirmada por el Consejo de Estado favorece a los siguientes personajes, para la época concejales de Dosquebradas, algunos de ellos en otros cargos actualmente:
Miguel Ángel Rave Rojo, concejal; Julián Alonso Chica Londoño, actualmente asesor del alcalde Diego Ramos; Alexander García Morales, diputado de Cambio Radical; Héctor Hincapié Escobar, ex concejal hoy dedicado a su oficio de abogado; John Jairo Llanos Zapata, concejal; Carlos Alberto Velásquez Echeverry, concejal; Fernando José Muñoz Duque, concejal; Marco Aurelio Ramírez Cuervo, concejal; Henry Rincón Álzate, actual director del Área Metropolitana del Centro – Occidente; José Arles Rivera Cano, actual presidente del Concejo de Dosquebradas; Manuel Leonel Rojas Hurtado, concejal; Héctor Jaime Trejos Montoya, ex concejal.
Según la confirmación del fallo impugnado y conocido por RISARALDAHOY.COM, la demanda de solicitud de pérdida de investidura había sido instaurada por la Veeduría Ciudadana por Dosquebradas, representada legalmente por el señor Oscar Elías Matta Peláez, alegando entre otras, ‘indebida destinación de dineros públicos’.
La siguiente es la sentencia del Consejo de Estado conocida en primicia por RISARALDAHOY.COM: y cuyo original firmado se encuentra en nuestro poder.
II-. FUNDAMENTOS DE
III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.
IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta
Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877,
Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), reiterada en numerosos pronunciamientos,
frente a los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos,
señaló que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura
“está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con
su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido,
traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales,
preestablecidos en la
Constitución , la ley o el reglamento, para destinar los
dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros
sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran
asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas,
no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento
patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no
necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.
La Sala en sentencia de 1º de agosto de 2002[3], precisó
que el ejercicio de una función constitucional no puede implicar, per se, indebida destinación de dineros
públicos. Cosa distinta es que si al ejercerla se incurre en violación de la Constitución Política
o de la Ley , los
actos respectivos sean susceptibles de la acción de nulidad y acarrean
responsabilidad disciplinaria o fiscal.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá,
D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013).
CONSEJERA PONENTE: DOCTORA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.
REF:
Expediente núm. 2012-00027.
Recurso
de apelación contra la sentencia de 3 de abril de 2013, proferida por la
Sala Plena
ACTOR: OSCAR ELÍAS MATTA PELÁEZ.
Se
decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la
sentencia de 3 de abril de 2013, proferida por la
Sala Plena
I-. ANTECEDENTES.
I.1-.
El ciudadano OSCAR ELÍAS MATTA PELÁEZ,
obrando en su propio nombre, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo
de Risaralda tendiente a que, mediante sentencia, se dispusiera la pérdida de investidura
de los Concejales del Municipio de Dosquebradas (Risaralda), señores MANUEL LEONEL ROJAS HURTADO, FERNANDO JOSÉ
MUÑOZ DUQUE, JOHN JAIRO LLANOS ZAPATA, JOSÉ ARLES RIVERA CANO, MARCO AURELIO
RAMÍREZ CUERVO, JULIÁN ALONSO CHICA LONDOÑO, HENRY RINCÓN ALZATE, HÉCTOR
HINCAPIÉ ESCOBAR, CARLOS ALBERTO VELÁSQUEZ ECHEVERRY, HÉCTOR JAIME TREJOS
MONTOYA, ALEXÁNDER GARCÍA MORALES y MIGUEL ÁNGEL RAVE ROJO, elegidos para
el período constitucional 2008-2011.
I.2-.
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes
hechos:
Que los demandados participaron en los debates y
aprobaron los Acuerdos 001 y 006 de enero y junio de 2008, respectivamente,
actos administrativos a través de los cuales la mandataria local celebró
contrato de compraventa con la entidad ESE
RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO EN LIQUIDACIÓN, con el fin de adquirir mejoras
por valor de $2.454’800.700.oo, representadas en un inmueble urbano en el que
funcionaría la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO -ESE- SALUD DOSQUEBRADAS y
muebles en él contenidos, según contrato de promesa de compraventa 076-2008 de
11 de agosto de 2008 y Escritura Pública núm. 3.865 de la Notaría Única del Circuito
de Dosquebradas, de 16 de noviembre de ese año.
Indica que los Concejales demandados votaron
favorablemente el Proyecto de Acuerdo 011 de 21 de octubre de 2008, por el cual
se dispuso la creación de la EMPRESA SOCIALla ESE
RITA ARANGO
ÁLVAREZ DEL PINO EN LIQUIDACIÓN.
Agrega que el Tribunal
Administrativo de Risaralda declaró nulo el mencionado Acuerdo, por estimar que
tanto la Alcaldesa
como el Concejo Municipal de Dosquebradas (Risaralda) se extralimitaron en sus funciones,
con lo cual violaron normas legales y constitucionales.
Aduce que según la
exposición de motivos de la
Administración Municipal
Por lo anterior, considera
que los demandados incurrieron en la causal de pérdida de investidura prevista
en el numeral 4 del artículo 48 de la
Ley 617 de 2000, esto es, en indebida destinación de dineros
públicos, pues al quedar sin piso jurídico la creación de la E.S .E., perdió razón de ser la
infraestructura física y desaprovechados los recursos y, por ende, inutilizada
para la destinación que fue adquirida, como era el funcionamiento de aquélla.
I.3-.
Los Concejales demandados se
opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, así:
Los señores FERNANDO JOSÉ MUÑOZ DUQUE y
JHON JAIRO LLANOS ZAPATA, a través de apoderado, manifestaron que el
Acuerdo 011 de 2008, además de ser un acto de contenido general y abstracto, en
él no se precisó ni ordenó compra de inmueble alguno.
Indicaron
que la compra del inmueble, es decir la antigua CLÍNICA RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO EN LIQUIDACIÓN, se realizó
mediante convocatoria pública en la que el Municipio de Dosquebradas participó
y adquirió dicho bien con recursos de libre destinación, lo que pone de
manifiesto que nada tuvo que ver el Concejo Municipal en tal adquisición.
Sostuvieron
que el actor se equivoca al manifestar que el inmueble adquirido haya quedado
inutilizado con ocasión de la declaratoria de nulidad del Acuerdo que creó la ESE
SALUD DOSQUEBRADAS,
pues la Administración
Municipalla
Secretaría de Salud y
Seguridad Social del Municipio, junto con todos los programas de régimen
subsidiado, saneamiento básico y demás, situación que enerva la afirmación del
demandante en tal sentido.
Manifestaron
que el Acuerdo que creó la ESE
fue sancionado el 21 de octubre de 2008 y la promesa de compraventa entre el
Municipio y la Liquidadora
de la ESE
RITA
Adujeron
que el Concejo Municipal de Dosquebradas jamás distorsionó o cambió los fines y
cometidos estatales, pues lo que hizo con el Acuerdo 011 de 2008, fue
garantizar a los ciudadanos el acceso a los servicios de salud de primer nivel.
Anotaron
que no hay ilegalidad en la aprobación de los Acuerdos 001 y 006 de 2008, toda
vez que en ningún momento se concedieron facultades expresas a la Alcaldesa para que
adquiriera el inmueble en mención.
Por
su parte, los señores MANUEL LEONEL
ROJAS HURTADO y MIGUEL ÁNGEL RAVE
ROJO adujeron, en esencia, que los Acuerdos núms. 001 y 006 de 9 de enero y
12 de junio de 2008, respectivamente, no permitían el otorgamiento de
facultades expresas para que la
Alcaldesa del Municipio de Dosquebradas, celebrara algún tipo
de contrato como el de la compraventa contenida en la escritura pública a que
se alude; que a través de ellos se otorgaron autorizaciones a aquélla, conforme
lo preceptúa el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución
Política.
Indicaron
que el artículo 44 de la Ley
715 de 2001, que prohibía a los Municipios implantar nuevos servicios de salud,
fue derogado tácitamente por la
Ley 1122 de 2007, al establecer la facultad de cada ente
territorial de poder crear su propia E.S.E., razón por la que el Concejo
Municipal de Dosquebradas sí era competente para crear este servicio.
Reiteraron
que en el Acuerdo 011 de 21 de octubre de 2008, el Concejo se limitó a
autorizar la creación de la ESE SALUD DOSQUEBRADAS, mas no se indicó ni
insinuó a la
Administración comprar ningún bien inmueble, razón por la que
el Concejo Municipal no participó de dicha adquisición.
Indicaron
que, entre otras, en sentencia de 6 de marzo de 2003 (Expediente núm. 2002-01007,
Consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero), la Sección Primera
Los señores JOSÉ ARLES RIVERA CANO, MARCO AURELIO RAMÍREZ CUERVO,
JULIÁN ALONSO CHICA LONDOÑO, HENRY RINCÓN ALZATE,
mediante apoderado, señalaron que a través de los Acuerdos 001 y 006 de 2008,
el Concejo Municipal de Dosquebradas (Risaralda) no hizo otra cosa distinta que
autorizar a la señora Alcaldesa para contratar de manera general, por lo que si
en dicho proceso hubo destinación indebida de dineros es responsabilidad
exclusiva de la mandataria local del momento; y que la compra de la sede de la
ESE RITA
Respecto
del Acuerdo 011 de 21 de octubre de 2008, anotaron que el Concejo se limitó a
autorizar la creación de la ESE SALUDla Constitución Política ,
en armonía con la Ley
1122 de 2007; que, además, en parte alguna del citado acto administrativo se
indicó o insinuó a la
Administración Municipalla ESE
gestionaría”, es decir, una vez creado podría hacer en cualquier área, oficina
o dependencia del Municipio, lo pertinente para la consecución de bienes y
aportes para su operación.
Reiteraron
que si bien se le concedieron a la
Alcaldesa unas autorizaciones, es ella la que las ejecuta,
por tener las potestades legales de comprometer y desarrollar sus propuestas
para el cumplimiento de todos los planes y programas que implemente el Gobierno
Municipal; luego la ejecución o destinación no es situación imputable a la Corporación Edilicia
Por
lo anterior, estimaron que no puede haber responsabilidad objetiva de los
Concejales por el solo hecho de haber aprobado la creación de la ESE en el Municipio, pues si
bien dicho Acuerdo fue sancionado por la mandataria local, el señor Gobernador
procedió en uso de sus facultades constitucionales y legales a solicitar la
invalidez del mismo ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, quien la
declaró.
Proponen
como excepción la inexistencia de causal de pérdida de investidura, toda vez
que la conducta que se les endilga no se encuentra jurídicamente establecida,
dado que solo puede hacerse uso indebido de dineros públicos cuanto se tiene
competencia para su manejo, custodia o administración, lo cual no ocurre en el
sub lite.
Los señores HÉCTOR HINCAPIE ESCOBAR, CARLOS ALBERTO VELÁSQUEZ ECHEVERRY y HÉCTOR
JAIME TREJOS MONTOYA, a través de apoderado, expresaron que la Ley 715 de 2001, en el
parágrafo del artículo 44, consagra que ningún Municipio podrá asumir
directamente nuevos servicios de salud, es decir, restringe a los Municipios
que tienen ya una ESE para que no puedan crear otra, mas no que se les limiten
sus competencias legales y constitucionales que tienen, de contar con una
Empresa Social de Salud de su propiedad, ya que la existente en Dosquebradas es
del Departamento.
Aducen que, posteriormente, fue expedida la Ley 1122 de 2007, en la que se
consagró que en cada Municipio existiría una ESE, es decir, que facultaron a
las entidades territoriales para crearla; que si bien la citada Ley 1122 no
señaló derogatoria expresa de la
Ley 715 de 2001, sí operaba la derogatoria tácita, como en
efecto ocurrió.
Estimaron que la causal endilgada no tenía
vocación de prosperidad, por cuanto hay que desligar dos actuaciones: la que
generaron los actos administrativos que autorizaron a la Alcaldesa para celebrar
contratos y sus cuantías conferidas por el Concejo; y el negocio jurídico
celebrado por la Alcaldesa
con la ESE RITA ARANGO
ÁLVAREZ DEL PINO EN LIQUIDACIÓN, situaciones estas que se realizaron en
momentos diferentes que en nada se avienen entre sí.
Resaltaron que la causal de indebida
destinación de dineros públicos se configura cuando el Concejal destina tales
dineros a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos
en la Constitución ,
en la Ley o en
los Reglamentos, lo cual no aconteció en el caso bajo examen.
Finalmente, el Concejal CARLOS ALBERTO VELÁSQUEZ ECHEVERRY aclara
que no participó en la aprobación de los citados Acuerdos, por lo que mal
podría endilgársele una conducta que además de ser atípica no fue por él
comportada.
El señor ALEXANDER GARCÍA MORALES, a través de apoderada, manifestó que
mediante Acuerdo 001 de 9 de enero de 2008, el Concejo Municipal de
Dosquebradas autorizó a la
Alcaldesa , al inicio de su mandato, para celebrar toda clase
de convenios y contratos a nombre del Municipio de Dosquebradas, hasta por el
monto de $2.769’000.000.oo, para que pudiera ejecutar el presupuesto y, por
ende, el cumplimiento del Plan de Desarrollo, como lo define la Ley 152 de 1994, artículos 3°,
literales e) y f).
Que la autorización para contratar fue
genérica y no específica, lo que descarta que se haya otorgado facultad expresa
a la Alcaldesa
para adelantar la contratación relacionada con la adquisición del inmueble
denominado ESE RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL
PINO EN LIQUIDACIÓN.
Adujo que participó en el debate de la
modificación del citado Acuerdo 001 de 9 de enero de 2008, pero que no la
aprobó conforme consta en el Acta 070 de 12 de junio de 2008, por cuanto no se
convocó a la Comisión
de Presupuesto.
En relación con el Acuerdo 011 de 21 de
octubre de 2008, por el cual se ordenó la creación de la E.S .E. SALUD DOSQUEBRADAS y se dictaron
otras disposiciones, en la exposición de motivos del mismo, el Alcalde
encargado, señaló expresamente que dicho inmueble ya había sido adquirido, lo
cual se corrobora con el contrato de promesa de compraventa núm. 076 de 2008,
suscrito el 11 de agosto de 2008.
Agrega que como Concejal no cumplía
funciones administrativas, es decir, no era ordenador del gasto; que además en
ninguno de los Acuerdos en mención se confieren facultades expresas ni precisas
para la celebración, elaboración y firma del contrato de compraventa del
inmueble donde funcionaría la ESE ,
actuación contractual que debió obedecer a los procedimientos constitucionales
y legales por parte del Ejecutivo Municipal relacionados con el acuerdo de voluntades
que culminó con la adquisición del inmueble, por lo que no está incurso en la
causal endilgada, máxime si votó de manera negativa el Acuerdo núm. 006 de
2008, que modificó el parágrafo del Acuerdo núm. 001 de 2008.
II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.
El a quo denegó las pretensiones de la demanda, argumentando
para ello, en síntesis, lo siguiente:
Señaló que de acuerdo con el artículo 313
Constitucional, los Concejos tienen expresas competencias para autorizar a los
Alcaldes Municipales la celebración de contratos, al igual que para reglamentar
el ejercicio de dicha atribución, de conformidad con el artículo 32, numeral 3,
de la Ley 136 de
1994; sin embargo, ello no los faculta para intervenir en la actividad
contractual, cuya dirección corresponde al Ejecutivo Municipal, sin perjuicio
de la atribución que les asiste a los Concejales para el seguimiento y control
político de la gestión local.
Adujo que en el sub lite, mediante el artículo 1° y el
Parágrafo del Acuerdo 001 de 9 de enero de 2008, el Concejo Municipal de
Dosquebradas autorizó a la Alcaldesa
Municipal
Agregó que, por otro lado, en el Acuerdo 006 de 12 de
junio de 2008 se modificó el tope de salarios hasta 20.000 SMLMV y se autorizó
a la Alcaldesa
para enajenar bienes muebles e inmuebles de propiedad del Municipio, negociar
acciones, participar en sociedades y comprometer las vigencias futuras para
garantizar el cumplimiento de los contratos y convenios suscritos por la
entidad.
Manifestó que teniendo en cuenta los términos de los
Acuerdos de autorización referidos, era claro que las autorizaciones conferidas
a la Alcaldesa
del Municipio de Dosquebradas por parte del Concejo Municipal fueron de
carácter general, toda vez que en ningún momento se dispuso en el texto de los
Acuerdos en mención, que se facultaba
para realizar un negocio jurídico sobre un bien inmueble específico, sino que
se facultó al Ejecutivo para realizar todos los contratos y convenios
comprendidos en el monto límite señalado en salarios mínimos legales mensuales
vigentes; tal autorización no implica un seguimiento o control de la actuación
contractual, conforme a las normas constitucionales y la Jurisprudencia.
De lo anterior, concluyó el Tribunal que la
autorización que en el presente caso otorgó el Concejo Municipal de
Dosquebradas, a través de los citados Acuerdos, no fue una autorización
específica para la adquisición del inmueble donde funcionaría la
ESE SALUD
En relación con el Acuerdo 011 de 21 de octubre de 2008, a través del cual se
creó la ESE SALUDla
Empresa ”.
Agregó que si bien dicho Acuerdo fue objeto de
declaratoria de invalidez por esa Corporación mediante sentencia de 27 de marzo
de 2009, lo que interesa para el análisis de la responsabilidad que se le
endilga a los Concejales investigados en el presente proceso es que para la
fecha en que se perfeccionó el contrato de compraventa con la
ESE RITAla
ESE SALUDla Notaría Única del Círculo
de Dosquebradas), el Acuerdo 011 de 2008 gozaba de validez.
Que aunque se aceptara que el Concejo Municipal debía
hacer seguimiento a la celebración del contrato, para ese momento el citado
contrato pudo tener como fundamento el acto de creación de la ESE , esto es, que la
compraventa se realizó a efectos de que la entidad creada empezara a operar en
el espacio físico materia del contrato, por lo que los Concejales del Municipio
de Dosquebradas no pudieron haber incurrido en omisión de control al Alcalde
respecto de la destinación de los dineros públicos invertidos en esta compra,
en desarrollo de las autorizaciones que le fueron conferidas al Ejecutivo en el
Acuerdo 001 de 2008, modificado por el Acuerdo 006 del mismo año, y con
fundamento en el Acuerdo 011 de 2008 hasta entonces vigente, con miras a la
prestación del servicio a la población del Municipio de los estratos I y II
perteneciente al régimen subsidiado de salud.
Concluyó que aunque el inmueble hubiera sido adquirido
para el funcionamiento y entrada en operación de la
ESE SALUD
III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.
El actor, a través de apoderado, en el
escrito contentivo del recurso, manifiesta, en síntesis, que, a su juicio, el
fallo apelado está alejado de la realidad jurídica y fáctica, por cuanto no
está en discusión si el Concejo Municipal debería reglamentar o autorizar, toda
vez que lo que se les endilga a los demandados no es el hecho del contrato en
sí, sino de las autorizaciones dadas al Ejecutivo Municipal.
Agrega que en principio podría decirse
que es discrecional del Concejo la facultad genérica para contratar, lo cual es
legal; pero que dicha discrecionalidad no es absoluta, por cuanto tanto el
Concejo Municipal como el Alcalde deben realizar controles mutuos, conforme a la Jurisprudencia del
Consejo de Estado, entre otras, el
Concepto de 5 de junio de 2008 (Expediente núm. 2008-00022, Consejero
ponente doctor William Zambrano Cetina).
Indica que según obra en el plenario, la Alcaldesa Municipalla
ESE RITA
Por lo anterior, estima que los
Concejales demandados actuaron de manera omisiva, pues conociendo los
antecedentes no procuraron mayor control a las autorizaciones dadas al
Ejecutivo y procedieron a la creación de la mencionada ESE SALUD DOSQUEBRADAS, lo que debe ser analizado en esta
instancia.
Agrega que bastaría con ello para
declarar la pérdida de investidura de los Concejales demandados, aunado al
hecho de que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al declarar la nulidad
del Acuerdo 011 de 2008, argumentó que el Concejo Municipal no estaba facultado
para crear dicha entidad prestadora de salud, por cuanto tal atribución no se
encuentra en cabeza de los entes municipales, por estar expresamente prohibido
en la Ley.
Indica que el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, consagra que
“cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo,
pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”.
Resalta que los Concejales demandados
omitieron hacer seguimiento a todo el trámite que se surtió para adquirir la
edificación y bienes muebles a la ESE RITAla Alcaldesa
y, por tanto, permitieron la indebida destinación de dineros públicos.
Agrega que no se pueden ver como
actuaciones aisladas los Acuerdos 001 y 006 de 2008 del Acuerdo 011 de ese año,
pues los Concejales conocían de manera clara el hecho de la necesidad de las
instalaciones para la creación de la
ESE que la
Alcaldesa enunció en su plan de gobierno.
Destaca que no se necesita ser
ordenador del gasto o administrador para que se incurra en detrimento
patrimonial por destinación indebida de dinero, pues basta con que el demandado
esté obligado a respetar y mantener tutela y cuidado sobre el patrimonio
público, ya que constituye un mandato legal y constitucional.
Reitera que el Concejo Municipal de
Risaralda actuó en forma omisiva, pues pese a no ser el ordenador del gasto fue
ajeno al deber conferido por la
Constitución y la
Ley , al haber hecho incurrir a dicho ente territorial en un
detrimento patrimonial que supera los $3.000’000.000.oo, lo que constituye
indebida destinación de dinero.
IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
El
señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta
Corporación, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se confirme la
sentencia apelada, por cuanto de acuerdo con la Jurisprudencia del
Consejo de Estado la causal endilgada a los demandados parte del supuesto de
que el Concejal en ejercicio de sus facultades, destine los dineros públicos a
objetos, actividades o propósitos no autorizados o a otros, sí autorizados,
pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando
aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o
injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial o no
patrimonial para sí mismo o para terceros.
Luego
de referirse a los hechos que dieron lugar a la solicitud de pérdida de
investidura de los Concejales del Municipio de Dosquebradas (Risaralda),
manifestó que frente a una situación similar a la planteada en el presente
asunto, la Sección
Primera
Adujo
que siguiendo la tesis esbozada por el Consejo de Estado en la sentencia
precitada, el hecho de que se hubiera autorizado al Alcalde Municipal de
Dosquebradas (Risaralda), mediante los Acuerdos 001 de enero de 2008 y 006 de
junio de ese año, para celebrar contratos y convenios a nombre del Municipio
hasta por un monto de 20.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no es
una conducta que configure la causal de pérdida de investidura endilgada, pues
no implica ningún tipo de distorsión de la finalidad del gasto, en tanto, la
autorización que se otorgó fue general, esto es, sin especificar la finalidad u
objeto de dicha contratación.
Que
de acuerdo con la
Jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta que del
ejercicio de una función constitucional, como la señalada en los artículos 313,
314 y 315 de la Constitución Política
Sostuvo
que conforme lo señaló el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el Acuerdo
011 de 2008, por el cual se creó la ESE SALUD
Enfatizó
en que no obra en el expediente prueba de injerencia alguna de los Concejales
en la adquisición de las mejoras señaladas en la Escritura Pública
Por
último, adujo que si así lo hubieran tenido o si el propósito de las facultades
otorgadas hubiera sido única y exclusivamente la adquisición de las mejoras, lo
cierto es que para la fecha en la cual se adquirieron, el Acuerdo núm. 011 de
2008, gozaba de la presunción de legalidad, luego, como lo señala el Tribunal,
el contrato de compraventa podía tener fundamento en él; y que, adicionalmente,
no puede hacerse caso omiso al tenor literal de los mencionados Acuerdos que no
involucran apropiación de recursos públicos a un fin específico.
V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA :
La causal que se le endilga a los señores MANUEL LEONEL ROJAS HURTADO, FERNANDO JOSÉ
MUÑOZ DUQUE, JOHN JAIRO LLANOS ZAPATA, JOSÉ ARLES RIVERA CANO, MARCO AURELIO
RAMÍREZ CUERVO, JULIÁN ALONSO CHICA LONDOÑO, HENRY RINCÓN ALZATE, HÉCTOR
HINCAPIÉ ESCOBAR, CARLOS ALBERTO VELÁSQUEZ ECHEVERRY, HÉCTOR JAIME TREJOS
MONTOYA, ALEXÁNDER GARCÍA MORALES y MIGUEL ÁNGEL RAVE ROJO, Concejales del
Municipio de Dosquebradas (Risaralda), elegidos para el período constitucional
2008-2011, es la prevista en el artículo 48, numeral 4, de la Ley 617 de 2000, la cual
prevé:
“Artículo 48.-
Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de
miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de
juntas administradoras locales perderán su investidura:
… 4. Por indebida
destinación de dineros públicos. …”.
El actor en el recurso de apelación, en esencia, aduce
que los demandados incurrieron en dicha causal, dado que en su condición de
Concejales del Municipio de Dosquebradas (Risaralda) autorizaron a la Alcaldesa del citado
ente territorial para celebrar contratos a través de los Acuerdos núms. 001 de
9 de enero y 006 de 12 de junio de 2008 y para crear la
ESE SALUD
Agrega que tal situación se presentó, por omisión de
los Concejales demandados al no haber hecho un seguimiento al trámite surtido
para adquirir el inmueble y los bienes muebles a la
ESE RITA
Para
establecer si los Concejales demandados incurrieron o no en la causal prevista en el artículo
48, numeral 4, de la Ley
617 de 2000, esto es, la indebida destinación de dineros públicos, la Sala precisa lo siguiente:
Esta postura también ha sido
objeto de múltiples reiteraciones por la Sección Primera
De las pruebas allegadas al proceso se colige que
está demostrada la condición de los demandados como Concejales del Municipio
de Dosquebradas (Risaralda), para el
período constitucional 2008-2011.
A folio 277 del cuaderno 1-4, obra el Acuerdo núm.
001 de 9 de enero de 2008, “POR EL CUAL SE
OTORGAN UNAS AUTORIZACIONES A LA ALCALDESA
MUNICIPAL
“… EL CONCEJO
MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS-RISARALDA, en uso de sus facultades legales y constitucionales, especialmente las
contenidas en el artículo 313, numeral 3, de la Constitucional
Nacionalla Ley 136 de 1994,
ACUERDA:
ARTÍCULO
1°: Autorizar
a la Alcaldesa Municipal
PARÁGRAFO: Quedan
exceptuadas de estas autorizaciones:
.
Enajenación de Activos
.
Acciones
.
Participación en Sociedades
.
Concesiones
.
Vigencias futuras
ARTÍCULO
2°: El
presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su
sanción. …”.
Dicho acto administrativo fue modificado por el Acuerdo
núm. 006 de 12 de junio de 2008[2], así:
“Acuerdo N° 006
(junio 12 de 2008)
POR
EL CUAL SE MODIFICAN EL ARTÍCULO 1° Y EL PARÁGAFO DEL ACUERDO MUNICIPAL NÚMERO
001, DE FECHA 9 DE ENERO DE 2008 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.
… ACUERDA
ARTÍCULO
PRIMERO: Modificar
el artículo primero y el parágrafo deL ACUERDO MUNICIPAL número 001, de fecha 9 de
enero de 2008 “POR EL CUAL SE OTORGAN UNAS AUTORIZACIONES A LA ALCALDESA MUNICIPAL
ARTÍCULO
PRIMERO: AUTORIZAR a la Alcaldesa Municipal
PARÁGRAFO: Así mismo la Alcaldesa Municipal
ARTÍCULO
SEGUNDO: Se
exceptúa de las facultades otorgadas
en
el artículo anterior, la celebración de contratos de concesión por parte del
Municipio, los cuales, en todos los casos deberán ser autorizados previamente
por el Concejo Municipal. …”.
El contenido de los Acuerdos antes transcritos, pone de
manifiesto que las autorizaciones otorgadas a la Alcaldesa del Municipio
de Dosquebradas para contratar, fueron de carácter general, excepto la celebración de contratos de
concesión por parte del Municipio, los que requerirían ser autorizados
previamente por la Corporación Ediliciala Constitución
Políticala Ley 136 de 1994.
En efecto, dichas
disposiciones prevén, respectivamente:
“Artículo
313. Corresponde a los concejos:
…3º).
Autorizar al alcalde para celebrar contratos …”.
“Artículo 32, Atribuciones. Modificado
por el art. 18, Ley 1551 de 2012. Además de las funciones que se le señalan
en la Constitución
y la Ley , son
atribuciones de los concejos las siguientes:
… 3. Reglamentar la
autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere
autorización previa del Concejo”.
De la última de las disposiciones transcritas, esto es,
el numeral 3 del artículo 32 de la
Ley 136 de 1994, se colige que la reglamentación de la
autorización no comprende todos los contratos, sino únicamente y de manera
excepcional los que razonablemente disponga la Corporación Ediliciala Constitución
Políticala
Sala de Consulta y Servicio Civil, al acoger lo dispuesto por
la Corte Constitucional
“… El alcance de la función de autorización y de
reglamentación de los concejos municipales:
… ‘El anterior razonamiento es aplicable, mutatis mutandi, a las autorizaciones que los concejos
municipales otorgan a los alcaldes para contratar, y por lo mismo, a la
reglamentación que sobre el particular expidan tales Corporaciones, en
ejercicio de lo dispuesto en la norma acusada. Por lo mismo, no podrán los Concejos, so pretexto de reglamentar el
tema de las autorizaciones, extralimitarse en sus atribuciones e intervenir
sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al
alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de
conformidad con el artículo 315-3 de la Carta. En otras palabras, la reglamentación que
expidan estas corporaciones deberá limitarse a trazar las reglas aplicables al
acto concreto y específico mediante el cual el concejo autoriza al alcalde para
contratar, señalando los casos en que es necesario, sin entrar a regular
aspectos como la selección de los contratistas, los contratos específicos a
realizar, etc.
Asimismo, deberán tener en cuenta los concejos municipales que, en tanto
función administrativa, la atribución
que les confiere la norma que se analiza debe ser ejercida en forma razonable y
proporcionada, respetando lo dispuesto en el artículo 209 constitucional; y que
no se puede interpretar dicha norma en forma tal que se obligue al alcalde a
solicitar autorizaciones del concejo en todos los casos en que vaya a
contratar, sino únicamente en los que tal corporación disponga, en forma
razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Carta Política.
…” (Resalta la Sala
fuera de texto)
Con fundamento en la autorización otorgada en los
Acuerdos mencionados, el 11 de agosto de
2008, el Municipio de Dosquebradas con la
ESE RITAla
Notaría Única del Círculo de Dosquebradas, conforme consta a
folios 22 a
35 del cuaderno 1 principal.
A folios 233
a 239, ibídem, obra el Acuerdo núm. 011 de 21 de octubre
de 2008, “POR EL CUAL SE CREA LA EMPRESA SOCIAL
“ARTÍCULO 5°: PATRIMONIO. El patrimonio
de la ESE –
SALUD DOSQUEBRADAS estará constituido por:
a. Los ingresos provenientes de la venta de
servicios similares.
b.
Las transferencias que reciba,
provenientes de los presupuestos
nacional, departamental y municipal.
c. Todos los bienes muebles e inmuebles
destinados a la prestación del servicio
de salud.
d. Los aportes económicos y los bienes que le
sean entregados por la nación, el
departamento de Risaralda, la
Secretaría de Salud
del Departamento, el municipio de Dosquebradas o cualquiera otra entidad oficial, para la prestación del servicio de salud en esta entidad territorial.
e. Todos los demás bienes y recursos que a
cualquier título legal adquiera la Empresa.
f. Todos los demás bienes, aportes y/o
donaciones que reciba de personas y/o
instituciones privadas, siempre y cuando se ajusten
a las disposiciones legales.”
“ARTÍCULO 6°: GESTIÓN PARA LA
ADQUISICIÓN DE BIENES. La ESE DOSQUEBRADASla Empresa ”.
No obstante lo anterior, dicha entidad no se constituyó
por cuanto el Acuerdo núm. 011 de 21 de octubre de 2008, que la creó, fue
declarado nulo mediante sentencia de 27 de marzo de 2009, por el Tribunal
Administrativo de Risaralda, con ocasión de la demanda promovida por el
Gobernador de dicho Departamento.
De
lo hasta aquí expuesto, resulta evidente que no se configura la causal
endilgada, pues, los demandados, en su condición de Concejales del Municipio de
Dosquebradas (Risaralda), al expedir los Acuerdos 001 de 9 de enero y 006 de 12
de junio de 2008, a
través de los cuales se autorizó a la Alcaldesa de dicho Municipio para celebrar toda clase de contratos y
convenios, hasta por un monto de veinte mil salarios mínimos legales vigentes,
fijando como término el 31 de diciembre de 2009, no hicieron otra cosa distinta
que ejercer las facultades que en materia de competencia les señala la Constitución y la Ley a dichas Corporaciones
Edilicias, autorización, que, como quedó visto, se otorgó de manera general y
no específica.
Cabe resaltar que dicha conducta, como lo precisó la Sala en un asunto similar, en
sentencia de 2 de mayo de 2013 (Expediente núm.
2012-00006-01 (PI), Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), que
ahora se prohíja, no constituye por sí sola el supuesto fáctico de la causal de
indebida destinación de dineros públicos, dado que no implica distorsión de las
finalidades del gasto, uno de los presupuestos que se requieren para que se
configure la misma.
En
efecto, dijo la Sala :
“… Para la Sala , el hecho de que el Concejo Municipal de
Sampués hubiera autorizado al Alcalde mediante los Acuerdos No. 001 de 15 de
marzo y 006 de 30 de mayo de 2011, para la celebración de los contratos
estatales y/o convenios interadministrativos con entidades públicas o privadas
del orden nacional, departamental, local e internacional, para cumplir con los
planes, programas y proyectos identificados en el Plan Desarrollo Municipal
2008-2011; no es una conducta que constituya por sí sola el supuesto fáctico de la causal de indebida destinación de
dineros públicos, pues no implica distorsión de las finalidades del gasto.
En esa oportunidad sostuvo la Sala :
«Análogos razonamientos caben respecto de los
concejales cuando fijan la
escala salarial del alcalde, pues como quedó visto, los preceptos
constitucionales y legales antes citados, atribuyen privativamente al concejo
esa función. Si se acogiese el entendimiento que a esta causal le da el actor,
ocurriría que el concejo nunca podría fijar la remuneración del alcalde, pues
todos sus miembros estarían inhabilitados y, por ende, en imposibilidad de cumplir
con sus funciones constitucionales y legales. Ello explica porqué el
ejercicio de esta función constitucional no implica conflicto de intereses o
indebida destinación de dineros públicos. Cosa diferente es que si al ejercerla
se incurre en violación de la Constitución Política o de la Ley los actos respectivos sean
susceptibles de la acción de nulidad y acarreen responsabilidad disciplinaria y
fiscal. Por ello, se ordenará compulsar copias de esta providencia a la Procuraduría Regional
y a la Contraloría
del Meta para lo de su competencia.»
Del anterior
pronunciamiento, se sigue que el Concejo Municipal al autorizar al alcalde para
la celebración de contratos, estaba cumpliendo un deber constitucional y legal.
Los Concejales demandados no incurrieron en
indebida destinación de dineros públicos, pues sus actuaciones se limitaron a
autorizar al Alcalde para que celebrara contratos o convenios
interadministrativos, sin precisar el objeto o finalidad,
lo cual escapa al arbitrio de sus competencias. …”.
Ahora,
conforme lo señaló el Ministerio Público en su vista de fondo, no hay prueba
dentro del expediente sobre injerencia alguna de los Concejales en la
adquisición de las mejoras señaladas en la Escritura Públicala Alcaldesa Municipal , máxime si para la época en
que se adquirieron, el Acuerdo núm. 011 de 2008 gozaba de presunción de
legalidad.
De otra parte, si bien es cierto que el Acto
Legislativo núm. 1 de 2007, definió al Concejo Municipal como una Corporación
político administrativa, otorgándole la competencia expresa de ejercer control
político sobre la Administración
Municipalla Corte Constitucionalla Escritura Públicala Alcaldesa del Municipio
de Dosquebradas de la época, pues se repite, el Concejo Municipal no participó
en tal negociación, precisamente, porque la Constitución y la Ley no permite su intervención
en los procesos de contratación.
De tal manera que al no estar demostrada en el
proceso la causal atribuida a los demandados, la Sala confirmará el fallo
impugnado, como en
efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En
mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
F A L L A:
CONFÍRMASE
el fallo
impugnado.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase
el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se
deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada
por la Sala en
la sesión del día 29 de agosto de 2013.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH G ARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO
VARGAS AYALA
[1] Inmueble
en el que, según la exposición de motivos del Acuerdo 011 de 21 de octubre de
2008, la Alcaldesa
indica que fue adquirido para que funcionara la
ESE SALUD
[2]Visible a folios 265 y 266 del cuaderno 1-4.
[3] Expediente:
2001-0278. Actor: PEDRO VICENTE CUBILLOS CAICEDO. C.P. Dr. Camilo Arciniegas
Andrade.
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